三堂會審 | 非法經營同類營業還是受賄

從甘肅省人大財政經濟委員會原副主任委員楊志強案說起

制圖：王嬋

圖為甘肅省紀委監委案件審理室工作人員圍繞楊志強案有關問題進行討論。張莉 攝

特邀嘉賓

田 亮 甘肅省紀委監委案件審理室職務犯罪審理處處長

李 國 甘肅省紀委監委第九審查調查室四級調研員

袁 麗 甘肅省人民檢察院第三檢察部主任

白會東 甘肅省蘭州市中級人民法院刑事審判第一庭副庭長

編者按

本案中，楊志強作為黨員領導干部，對黨不忠誠不老實，表面一套，背后一套，應如何定性？楊志強通過其妻楊某某控制的乙公司以成本價購進金川公司銅桿后轉賣獲利，為何認定其構成受賄罪？2013年，楊志強違規決定金川公司開展期貨投機交易，致使國家利益遭受特別重大損失，是工作決策失誤，還是構成國有公司人員濫用職權罪？我們特邀有關單位工作人員予以解析。

基本案情：

楊志強，男，1994年6月加入中國共產黨。曾任白銀有色金屬（集團）有限責任公司黨委書記、董事長，甘肅省質量技術監督局黨組副書記、副局長（正廳級），甘肅省發展和改革委員會黨組副書記、副主任，金川集團股份有限公司（以下簡稱金川公司）黨委書記、董事長，甘肅省人大財政經濟委員會副主任委員等職，2018年2月退休。

違反政治紀律。一、對黨不忠誠不老實，表里不一，做兩面人。楊志強作為黨員領導干部，政治上聲稱堅定理想信念，卻長期求神拜佛以求仕途順暢；經濟上高調表態不以權謀私、廉潔奉公，卻大肆收受財物、損公肥私；生活上宣稱嚴格治家、家風清正，卻長期搞特權，默許親屬與任職企業開展經營活動，謀取巨額利益。表面一套、背后一套，是典型的兩面派、兩面人。二、參加迷信活動，造成不良影響。楊志強多次請“大師”為其看風水、測運勢，并邀請“大師”陪其到各處燒香拜佛，造成不良影響。

受賄罪。2005年至2018年，楊志強利用職務上的便利，為他人在企業經營、項目承攬等方面提供幫助，先后收受他人所送財物折合共計2790余萬元人民幣（幣種下同）。

其中，2010年，金川公司籌備下屬企業通過港股上市，時任金川公司黨委書記、董事長的楊志強私自確定私營企業主陳某某為投資人，約定由陳某某以每股低于市場價0.07港幣認購6000萬股原始股，并要求陳某某將其中低價認股3000萬股對應的差價210萬港元作為回報。經查，陳某某實際購買原始股5243.4萬股。

2012年至2014年，楊志強利用擔任金川公司黨委書記、董事長的職務便利，接受金川公司下屬企業甲公司董事長張某某（另案處理）提供的所謂商業機會，違反金川公司有關產品銷售的規定，通過其妻楊某某控制的乙公司，以“中間商”名義按照成本價從甲公司購買金川公司銅桿后銷售給蘭州某電纜廠，所售銅桿實際由甲公司直接送至蘭州某電纜廠，乙公司未進行實際經營活動，楊志強夫婦從中獲利508萬余元。

國有公司人員濫用職權罪。2013年，楊志強違反相關規定，超越職權，決定金川公司開展期貨投機交易，造成國有資產損失共計17億余元。

查處過程：

【立案審查調查】2020年11月20日，經甘肅省委批準，甘肅省紀委監委對楊志強涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查并采取留置措施。

【移送審查起訴】2021年4月28日，經甘肅省紀委常委會會議研究，甘肅省監委將楊志強涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權罪一案移送甘肅省人民檢察院，后甘肅省人民檢察院指定蘭州市人民檢察院審查起訴。

【黨紀政務處分】2021年5月14日，經報甘肅省委批準，決定給予楊志強開除黨籍處分，按規定取消其享受的退休待遇。

【提起公訴】2021年7月12日，蘭州市人民檢察院以楊志強涉嫌受賄罪、國有公司人員濫用職權罪向蘭州市中級人民法院提起公訴。

【一審判決】2023年1月17日，蘭州市中級人民法院以楊志強犯受賄罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金100萬元；犯國有公司人員濫用職權罪，判處有期徒刑五年。數罪并罰，決定執行有期徒刑十五年六個月，并處罰金100萬元。判決現已生效。

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本案中，楊志強作為黨員領導干部，對黨不忠誠不老實，表面一套，背后一套，應如何定性？楊志強做兩面人與參加迷信活動行為是否應分別評價？

李國：在查辦案件過程中，有觀點認為楊志強經常高調表態不以權謀私，要清正廉潔，實則收受巨額賄賂，該行為雖對比鮮明，實則聯系緊密，對外樹立的廉潔奉公形象系為受賄做掩飾，其兩面人的行為可被受賄吸收，不再單獨評價。我們未采納該觀點。

首先，黨章將“黨員要維護黨的團結和統一，對黨忠誠老實，言行一致”“反對陽奉陰違的兩面派行為和一切陰謀詭計”作為黨員必須履行的義務，兩面人的行為違背了黨章要求，違反了《中國共產黨紀律處分條例》有關規定，應從違紀層面對其進行評價。

其次，受賄行為不足以囊括兩面人行為的“全貌”。做兩面人系違反政治紀律的行為，其表象是表里不一，本質是黨員干部對黨不忠誠不老實，損害黨和人民利益。因此，對該行為的評價重點要從政治層面予以考量，如果僅以受賄行為作出評價，不符合充分評價原則。

最后，楊志強作為黨員領導干部，政治蛻變、經濟貪婪、家風敗壞，與其平時偽裝成的“忠誠干凈”“清正廉潔”形象大相徑庭，情節惡劣。根據《中國共產黨紀律處分條例》第五十一條規定，應認定楊志強違反政治紀律。

此外，還有觀點認為，楊志強看風水、測運勢等參加迷信活動的行為可認定為“對黨不忠誠不老實，表里不一，做兩面人”，不再單獨評價為“參加迷信活動，造成不良影響”。經和案件審理室共同研究討論，我們認為做兩面人和參加迷信活動侵犯的客體并不相同。前者侵犯的客體是黨章規定的黨員必須“對黨忠誠老實，言行一致”的義務；后者侵犯的客體系黨章規定的“中國共產黨黨員是中國工人階級的有共產主義覺悟的先鋒戰士”這一共產黨員的性質。《中共中央關于加強黨的政治建設的意見》指出，堅決防止不信馬列信鬼神。黨員干部參加迷信活動反映理想信念、黨性修養、宗旨意識方面的缺失，不符合共產黨員的基本條件。2018年《中國共產黨紀律處分條例》將組織、參加迷信活動明確列為違反政治紀律的一種情形，為黨員干部劃出紅線。本案中，楊志強不信馬列信鬼神，屢屢尋求神靈保佑、求“大師”點化，嚴重背離黨的理想宗旨，損害黨的形象，造成不良影響，獨立評價楊志強“參加迷信活動，造成不良影響”并追究其黨紀責任更能刻畫楊志強的違紀特點，體現審查調查的政治屬性。

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楊志強通過其妻楊某某控制的乙公司以成本價購進金川公司銅桿后轉賣獲利，為何認定其構成受賄罪？

田亮：二十屆中央紀委二次全會指出，堅決查處新型腐敗和隱性腐敗。本案中，楊志強通過其妻控制的乙公司從甲公司以成本價購進金川公司銅桿轉賣獲利的行為，表面上看是市場行為，本質系典型的新型、隱性受賄。理由如下：

第一，張某某提供的所謂商業機會實際系為楊志強夫婦量身打造，具有特定性、明確獲利性。市場經濟中面向社會不特定公眾的商業機會，比如基金、保險、股票、期貨和房地產等投資，具有獲取主體的平等性、獲取過程的公正性和獲取收益的風險性，該類商業機會本身不屬于賄賂犯罪中的財物范疇。但本案中，金川公司的銅桿銷售業務屬于供求關系的賣方市場，楊某某獲得的所謂商業機會系張某某為其量身定做，不對外公開，不需要投入運輸成本，不承擔風險，具有特定性、明確獲利性，亦違反了金川公司有關產品銷售的規定。楊某某未付出實質經營而享有收益，以“空手套白狼”的方式獲利508萬余元，具有利益輸送的明顯特征。

第二，根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬財物或者具有行政管理關系的被管理人員財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益。楊志強作為金川公司黨委書記、董事長，接受下屬公司董事長張某某提供的具有特定性、明確獲利性的所謂商業機會，價值遠超三萬元，符合受賄罪中“為他人謀取利益”的構成要件。綜上，應認定楊志強接受下屬提供的所謂商業機會，并安排其妻子以“空手套白狼”方式獲得508萬余元的行為構成受賄。

袁麗：檢察機關同意紀檢監察機關上述意見。此外，有觀點提出楊志強上述行為構成非法經營同類營業罪，我們未予采納。根據刑法第一百六十五條規定，非法經營同類營業罪是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益、數額巨大的行為。具體而言，非法經營同類營業罪中的同類營業，是指行為人違背競業禁止義務自己經營或者為他人經營與其所任職國有公司、企業實際經營的同一類別的業務。一般而言，行為人相關的公司從事與其所任職公司、企業同類的營業不是偶發行為，而是長期行為，該公司需具備一定基礎條件。本案中，楊某某控制的乙公司經營范圍主要涉及機械設備及電子產品，相比金川公司礦產品加工及銷售的主營范圍，競業關系不顯著，且乙公司與甲公司發生的所謂經營業務系因楊志強職權影響而產生的，乙公司不進行實際經營，無成本要素投入，只獲取收益，不承擔風險，不符合非法經營同類營業罪中“自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業”的構成要件。

綜上，乙公司與甲公司開展經濟活動，是依托楊志強的職權身份定向獲取的，并非基于平等自愿、等價有償的交易原則，所獲收益系張某某基于楊志強的職務影響，為謀求關照而支付的對價，認定構成受賄罪更符合該行為的本質特征。

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2013年，楊志強違規決定金川公司開展期貨投機交易，致使國家利益遭受特別重大損失，是工作決策失誤，還是構成國有公司人員濫用職權罪？

田亮：審理時有意見認為，金川公司作為市場主體，具有從事期貨業務的資格，盡管未采取套期保值方式進行期貨交易，但不能等同于刑法上的濫用職權，更多體現在工作決策失誤，不應認定楊志強構成國有公司人員濫用職權罪，我們未采納該意見。

第一，期貨交易中套期保值是以現貨交易存在為前提，通過期貨市場反向對沖操作，避免價格波動帶來的風險。而期貨投機是指在期貨市場上以獲取價差收益為目的的期貨交易行為，承擔價格風險，且風險極高。根據國務院《期貨交易管理條例》規定，國有以及國有控股企業進行境內外期貨交易，應當遵循套期保值的原則，嚴格遵守國務院國有資產監督管理機構以及其他有關部門關于企業以國有資產進入期貨市場的有關規定。根據國家監委《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，違反法律、法規、規章、政策、行業規范、本單位管理規定和程序，在國有公司重大經營決策方面獨斷專行，應認定為濫用職權。本案中，楊志強作為金川公司董事長，違反國務院《期貨交易管理條例》等相關規定，擅自決定金川公司進行期貨投機交易并造成特別重大損失，其行為屬于濫用職權。

第二，從決策程序看，2013年2月，楊志強主持金川公司營銷工作管理委員會會議，在未經董事會審議的情況下，決定營銷工作管理委員會是金川公司期貨工作最高決策機構，違規行使董事會及期貨聯席會的決策權。違規成立的決策機構后續作出的決策事項本身具有非正當性，不能認定為該公司集體決策所形成的。楊志強明知國有企業開展期貨投機業務可能造成國有資產嚴重損失，仍違規利用營銷工作管理委員會通過相關決策，具有濫用職權的主觀故意。 

第三，從行為手段看，楊志強先是通過營銷工作管理委員會篡取期貨業務話語權，接著決定進行期貨投機，上述行為最終導致國有資產特別重大損失。根據國家監委《關于辦理國有企業管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問題的意見》規定，因瀆職犯罪造成國有公司的經濟損失，可全部認定為“國家利益遭受損失”。楊志強違規決策金川公司進行期貨投機交易，造成17億余元虧損，屬于直接產生的經濟損失，應認定為其濫用職權造成的損失。綜上，應認定楊志強構成國有公司人員濫用職權罪。

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辯護人提出，陳某某認購的股份是楊志強個人指標，與其職權無關，楊志強不構成受賄罪，且按3000萬股對應的差價計算受賄數額不當，如何看待上述辯護意見？

白會東：第一，根據刑法第三百八十五條規定，國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。配股是上市公司根據公司發展需要，依照有關法律規定和相應的程序，向原股票股東按其持股比例、以低于市價的某一特定價格配售一定數量新發行股票的融資行為。在案證據證實，楊志強能夠獲得金川公司下屬企業6000萬配股，是基于其擔任金川公司董事長的職務便利，并非其個人具有配股資格。陳某某作為楊志強選定的認購方，成功認購原始股系楊志強職務行為的結果。綜上，楊志強利用配股的職務便利，為陳某某謀取到作為投資者低價購入原始股的利益，并要求陳某某將其中低價認購3000萬股對應的差價210萬港元作為回報，符合受賄罪的犯罪構成。

第二，基于雙方約定，陳某某承諾待認購成功后支付楊志強3000萬股對應的差價210萬港元作為“感謝費”。該意思表示清晰明確，楊志強收受財物的重點在于210萬港元，而非陳某某實際認購股份一半的收益。由于客觀原因，陳某某實際認購股份存在變數，但雙方約定的210萬港元“感謝費”不存在變數。根據楊志強和陳某某供述，雙方明確約定陳某某在實際認購5243.4萬股成功后楊志強獲得3000萬股的差價210萬港元，并非陳某某實際認購股份一半的收益，因此，陳某某是否認購6000萬股并不影響楊志強受賄數額的認定。故辯護人所提陳某某認購的股份是楊志強個人指標，與其職權無關，楊志強不構成受賄罪，且按3000萬股對應的差價計算受賄數額不當的辯護意見不能成立，法院不予采納。（本報記者 方弈霏）